La mediación debe hacer un alto en el camino. Repensar su presente y el horizonte. Sobre todo, acercarse a la Conflictología para nutrirse y fortalecerse.
• Por JOSEP REDORTA
Abogado-mediador, Doctor en Psicología social y autor de Cómo analizar los conflictos y Aprender a resolver conflictos, La estructura del conflicto, entre otros.
No hay la menor duda de que estamos viviendo cambios vertiginosos de dimensiones planetarias, ritmos distintos, consecuencias profundas y causas múltiples. La sociedad y, naturalmente, los operadores jurídicos se hallan inmersos en este proceso de consecuencias aún muy abiertas. Pero, recordemos que la idea de cambio va asociada a la idea de conflicto (1). La consecuencia inmediata es que los conflictos van a aumentar de forma muy acusada en los próximos años, de hecho, esto está ya sucediendo. Esto es especialmente cierto a partir de 2020, donde la pandemia acentúa procesos ya iniciados.
Esta realidad obliga a repensar si los mecanismos de resolución de conflictos de los que están dotadas nuestras sociedades son los más adecuados al momento presente. Lo cierto es que en nuestras sociedades occidentales hemos aprendido a resolver los conflictos desde la idea de confrontación habiendo hecho del proceso judicial un factor determinante.
Sin embargo, los operadores jurídicos se hallan cada vez más frustrados, a todos los niveles y sobre todo en lo que a satisfacción personal y autorrealización se refiere. Lo mismo sucede en los ciudadanos beneficiarios teóricos del sistema. Los índices de litigiosidad en todos los países, demuestran que el sistema actual va colapsando en una cadena que, metafóricamente hablando, no tiene fin.
“Los índices de litigiosidad en todos los países, demuestran que el sistema actual va colapsando en una cadena que, metafóricamente hablando, no tiene fin”
El Derecho como institución está fuertemente sometido a presiones de todo tipo, ya que a su función reguladora se le exigen respuestas rápidas y eficaces, ante múltiples y cada vez más variadas problemáticas sociales. Mientras la administración de justicia como institución también está sometida en todos los países a un violento vendaval de exigencia de cambio con distintos niveles de fuerza y operatividad.
La tutela judicial efectiva fundada exclusivamente en el paradigma de la sentencia judicial como camino exclusivo y que pone fin a un proceso de solución de conflicto, está actualmente en crisis (2). Al proceso judicial actual, sea del tipo que sea, le resulta –en términos generales– difícil recoger la alta complejidad que tiene el mundo moderno. Ni la especialización por temas: civiles, penales, administrativos y otros, ni los ritmos de resolución de casos en el tiempo de acuerdo a las necesidades, ni la misma calidad de las resoluciones judiciales parecen responder hoy, siempre en términos generales, a las expectativas de la ciudadanía en una época en la que el tiempo está, quizás, sobrevalorado.
Entretanto, los juristas en general y a todos los niveles, están ofreciendo una fuerte resistencia al cambio específicamente profesional. Es posible que estas resistencias tengan tanto un origen endógeno, como otro exógeno.
Si nos referimos a las dificultades endógenas, podemos afirmar que tanto los abogados, los jueces, como los juristas de toda clase y condición estamos muy habituados a la aplicación de referentes analógicos. Esto es la jurisprudencia. La comparación de situaciones similares al caso concreto a partir de la doctrina asentada por la cúspide judicial.
Sin embargo, este ejercicio que se hace diariamente de manera natural, constituye un marco referencial muy insuficiente en la época actual. En efecto, ver la jurisprudencia no deja de ser un ejercicio de ubicar el conflicto en el pasado, mirando hacia atrás. Cuando los juristas nos atrevemos a ir más allá, miramos el derecho comparado. Esto equivale a mirar hacia los lados. Sin embargo, legítimamente nos cuesta mucho mirar hacia adelante. Ahí no hay norma. El jurista es muy poco dado a la prospectiva, se siente incómodo, se bloquea. Este proceso entraña dificultades para ver lo nuevo y emergente.
Sin embargo, los juristas somos gente experimentada en resolver conflictos. Cosa distinta es que las herramientas de que dispongamos actualmente resulten inadecuadas o insuficientes. Nuestra experiencia nos dice que el tribunal es una institución eficaz que –generalmente– merece respeto. Pese a todo, una fuerte crisis de legitimidad recorre los sistemas judiciales por múltiples razones.
Nuestra experiencia también nos avisa de que las relaciones personales son altamente complejas y que las soluciones tienden a no ser fáciles de conseguir si han de ser satisfactorias. Nuestra intuición nos dice que más allá del derecho y, aún a veces de lo más especializado, desconocemos mucho. De ahí nuestras resistencias exógenas a creer en soluciones milagrosas sean del tipo que sean. El jurista es una persona precavida y prudente. Estamos legitimados para no creer en todo.
El sistema judicial y la mediación frente a frente
La emergencia de la mediación formalizada en muy pocas décadas abrió un fuerte debate en el campo jurídico. ¿Qué es, realmente la mediación? ¿Cuál es su grado de efectividad? ¿Limita el campo profesional de los abogados? ¿Es un recurso para los jueces? ¿Implica resolver casos de manera más económica para los Estados?
Estas preguntas obligan a una reflexión poderosa. Estamos ante una deslegitimación social importante de los sistemas judiciales clásicos. Ante una verdadera inflación legislativa que muchas veces conduce a una gran inseguridad jurídica, ante la necesidad de resolver problemas cada vez más interdisciplinares (medio ambiente, nuevas tecnologías, alimentación y otros).
La mediación cuestiona al derecho y, a su vez, el mundo del derecho puede cuestionar y cuestiona la mediación. Deberíamos ser capaces de distinguir entre lo que significa el campo amplio de las soluciones no impositivas que debe ser maximizado siempre que sea posible y el campo de las soluciones impuestas que debe ser minimizado cuando sea posible en una sociedad democrática.
Desde nuestro punto de vista, es preciso encontrar el mejor engarce entre derecho y mediación. Todos esos aspectos que deben permitir mejorar la calidad de los sistemas judiciales en interés de los ciudadanos. Opinamos que las dificultades actuales de desarrollo de la mediación se hallan en los siguientes aspectos:
- El propio desarrollo del campo de la gestión de conflictos hoy sometido a fuertes debates (3).
- Una cultura de litigio fomentada por los medios masivos y a veces la propia abogacía.
- Muchos mediadores/as con escasa práctica.
- Exceso de expectativas por desconocimiento de las dificultades de las distintas técnicas.
- Ausencia de expectativas por déficit de divulgación de las ventajas.
- Cultura jurídica poco propensa al cambio.
De qué hablamos al hablar de mediación
La palabra mediación es una palabra polisémica, de sentidos variados y de usos múltiples. Así en el ámbito comercial, hablamos de mediadores de seguros para referirnos a vendedores. En el ámbito de la farmacología hay productos mediadores entre procesos químicos. Hoy en día, en un sentido amplio podemos apuntar las siguientes nociones de mediación:
a) MEDIACIÓN COMO FILOSOFÍA DE VIDA
Proveniente del campo de los Estudios de Paz, la mediación vista así responde a una visión global de la vida sin violencia.
b) MEDIACION COMO GESTIÓN DE CONFLICTOS
Debate abierto básicamente en los últimos diez años. Se entiende la mediación como el conjunto de recursos sociales útiles para resolver un conflicto apropiadamente. Caben muy diversas técnicas.
c) MEDIACIÓN COMO TÉCNICA ESTÁNDAR
Es la mediación entendida en su sentido más clásico. Tiene tres modelos básicos de funcionamiento y está basada sobre todo en una valoración distinta de las relaciones de poder y en la creación de confianza mínima para la cooperación.
d) MEDIACIÓN ONLINE
Es el uso de recursos tecnológicos avanzados para resolver conflictos. Campo de fuerte desarrollo actualmente y que puede aplicarse a negociación y a arbitraje sobre todo en el ámbito de las relaciones comerciales.
e) MEDIACIÓN COMO GESTIÓN DE CONSENSO
Enlaza con procedimientos basados en el denominado modelo apreciativo donde se refuerza más lo que une que lo que separa. Está iniciando su desarrollo, aunque hay ya experiencia concreta.
Está diversidad de formas de entender la mediación condiciona la formación de mediadores porque cualquier programa de formación que se precie debe definir primero que competencias son exigibles al mediador/a y vemos que se trata de un campo en plena ebullición.
Sin embargo, por tratarse de lo más conocido, vamos a referirnos en primer lugar a la mediación con técnica estándar, como el modelo más clásico y el que generalmente se enseña en los distintos cursos de formación en la actualidad.
La mediación como técnica estándar
Deseamos destacar ahora la idea que en el ámbito de la gestión de conflictos, la clave central de todo es lo que se ha llamado por Six (1997, 17): el ámbito de intervención del tercero. En resumen, y siguiendo la doctrina jurídica podemos afirmar que existen dos grandes líneas de intervención en conflictos:
Heterocomposición
Cuya idea central reside en que un tercero toma una decisión respecto a cómo resolver el conflicto: un juez, un árbitro, el rey, el jefe de la tribu, etc. Supuesto en el que se supone que este tercero tiene capacidad de decisión y de ejecutar lo decidido.
Autocomposición
Supuesto en que son las partes las que arreglan entre ellas sus diferencias y si interviene un tercero, éste no tiene capacidad decisoria sino capacidad de influencia limitada.
De entre las figuras de particular interés en el campo de la autocomposición de los conflictos la negociación y la mediación aparecen como de las más importantes. Aunque Yarn (1999, 274) cita hasta siete definiciones distintas y hace múltiples matizaciones, la idea se comprende mejor si nos remitimos a la función del mediador. No obstante, deseamos destacar que la mediación como técnica de resolución de conflictos funciona apoyada sobre dos grandes ejes el poder y confianza.
Se pretende que las partes en conflicto utilicen al máximo su propio poder y sus recursos y que el mediador se mantenga en lo posible neutral e imparcial, esto hace que se piense que mientras las partes son propietarias de su conflicto, el mediador lo es del proceso de resolución de acuerdo con esas mismas partes.
La confianza se construye desde la voluntariedad con que las partes entran en el proceso de gestión del conflicto, hasta la confidencialidad que se otorga a lo tratado en el proceso o a la propia expectativa de la actividad que se reputa del mediador.
La mediación así vista aparece como un proceso de desbloqueo de un conflicto a través de la intervención de un tercero (o un equipo) que se remite a la propia capacidad de las partes para hallar la solución de sus dificultades. Sin embargo, todos los mediadores experimentados y la misma investigación, han dado importancia crucial y creciente a un aspecto del problema: el análisis del conflicto. Es decir, la composición de lugar que se hace el mediador respecto de lo que está ocurriendo.
El siguiente cuadro refleja los fundamentos de la mediación:
FUNDAMENTOS DE LA MEDIACIÓN
Fuente: Redorta, J. en Cómo analizar los conflictos, Barcelona, 2004. Editorial Paidós
La articulación proceso/mediación
Planteamos que el acceso a la justicia por los ciudadanos debe ser visto como el derecho al acceso a los medios apropiados de resolución de conflictos en función de las circunstancias del caso (1). Esto supone la generación de una cultura de resolución de conflictos menos vinculada exclusivamente al litigio y esta función corresponde a los poderes públicos.
A título indicativo y en lo que a la mediación con técnica estándar se refiere, podemos indicar que las soluciones extrajudiciales, en general, tienden a ser más eficaces en supuestos de este tipo:
- La comunicación entre las partes es pobre.
- Las relaciones entre las partes son constantes.
- Hay necesidad de desahogar sentimientos.
- Conexión de una disputa con otra
- Múltiples partes en conflicto
- Complejidad tecnológica del problema de fondo
- Valoración de la privacidad
- Necesidad de rapidez en la resolución y cooperación de las partes
- Minimización de gastos
- Pequeñas reclamaciones
Mientras, que en otros supuestos, lo más indicado es una solución judicial. Por ejemplo:
- Supuestos de discriminación
- Supuestos de derecho necesario
- Defensa de principios o creencias importantes
- Necesidad de sentar precedentes.
- Maximizar o minimizar la reparación económica
- Vindicación
- Opinión neutral y pública
- Diferente perspectiva del Derecho
- Presión de términos legales
Si esto es de esta manera, se hace necesaria una política que articule el sistema en base a los objetivos generales de eficacia y satisfacción de los intereses de la ciudadanía y la sociedad. Esto supone una visión más amplia que el exclusivo punto de vista del Derecho. Supone estudios multidisciplinares y un importante ajuste del sistema.
Entendemos que el proceso de vinculación de la mediación al sistema judicial va a ser imprescindible y que esto va a conllevar importantes problemas de regulación que deben estar muy bien pensados. Por el momento tenemos experiencias específicas, pero no una línea general.
Nueva formación para juristas
Todo lo descrito hasta ahora indica que, redefinido el derecho al acceso a la justicia como un derecho al acceso a los métodos apropiados de resolución del conflicto concreto, la articulación proceso judicial/medios extrajudiciales de resolución de conflictos debería estar en el eje de cualquier política que afronte la reforma de las estructuras de la Administración de Justicia.
Esto supone afrontar determinados problemas. Supone una intensa labor de formación efectiva de todos los operadores jurídicos en conocimientos más fundados en la psicología y en la conflictología que en el Derecho. Esta formación, en todo caso beneficiaría también toda la práctica del Derecho porque se trata de relaciones personales donde opera lo jurídico. Los operadores deben comprender la importancia de este aspecto.
Actualmente y para un futuro más inmediato de lo que parece para los operadores jurídicos, la formación en nuevas tecnologías, los idiomas, el conocimiento de recursos de resolución de conflictos más allá del ámbito de lo jurídico entendido en el sentido más clásico, van a ser tan imprescindibles como el derecho civil o el derecho penal. En realidad, la negociación ya ocupa un lugar central en la práctica de la abogacía, se trata de ampliar esta idea, pero mucho más de lo que estamos imaginando.
Problemática actual de la formación de mediadores
De la misma manera que está cambiando el campo de lo jurídico y la de la resolución de conflictos en general, también lo está haciendo la formación. El cambio de paradigma significa un cambio de 180 grados. Hay una expresión inglesa que indica bien el sentido de dicho cambio: conviene pasar del TEACHING BY TELLING al LEARNING BY DOING. En otros términos, de una formación centrada en un profesor que explica a una formación centrada en un alumno que aprende desde la práctica supervisada.
En España y actualmente, se está entrenando a mediadores/as sin tener claro el paradigma o modelo hacia el que la mediación se dirige, con práctica totalmente insuficiente o nula y con modelo de enseñanza que estimamos que no responde a las necesidades del presente. La gran mayoría de cursos de formación de mediadores/as deben ser repensados con total urgencia. Las reservas de los juristas hacia la mediación pueden estar justificadas si no se corrige el camino.
Conflicto y nuevas tecnologías
El estudio del tratamiento de los conflictos a cualquier nivel puede entenderse bien desde la metáfora de la medicina: diagnóstico, pronóstico, tratamiento o intervención. Digamos que todos los esfuerzos en la teoría se concentraron en la intervención y muy en particular en la mediación como práctica profesional, del pronóstico (evolución probable de un conflicto en el tiempo) no se sabe casi nada y que las herramientas de diagnóstico se abordaron poco.
Hoy, las nuevas tecnologías, ofrecen un campo muy fecundo para trabajar con eficacia el diagnóstico de los conflictos. Esto supone haber profundizado en aspectos tales como la atribución, las relaciones de poder, los patrones de conducta de conflicto y las emociones, y todo ello para contextos de aplicación muy diversificados: conflictos en familia, escuela, organizaciones y cualquier ámbito que se nos ocurra.
“La gran mayoría de cursos de formación de mediadores/as deben ser repensados con total urgencia. Las reservas de los juristas hacia la mediación pueden estar justificadas si no se corrige el camino”
Por poner un ejemplo, el estudio de los patrones de conflicto que iniciamos a través del diseño de la herramienta CATDOS – Conflict Analysis Typology se mostró en distintos contextos altamente productivo (2). Sin embargo, su mayor potencialidad deriva de la posibilidad de agrupar por criterios sistemáticos gran cantidad de casos y aplicar al concepto ideas provenientes de otros campos como la psicología cognitiva, la web semántica y otros.
Estamos ante la posibilidad de establecer el equivalente a la jurisprudencia para los aspectos no jurídicos de un conflicto concreto. Esta idea tendría una alta potencialidad particularmente para conflictos comerciales y sectoriales porque permitiría la orientación a los mediadores/as, el soporte, el control telemático de todos los procesos y otros.
¿Hacia dónde ir?
Desde nuestro punto de vista los retos para la formación en mediación son:
1) LA SELECCIÓN DE LOS MEDIADORES/AS
Actualmente, siempre en términos generales, puede decirse que no hay proceso de selección. Una inscripción a un curso de determinado número de horas y probablemente una formación universitaria previa avalan las capacidades. Esto nos parece claramente insuficiente. Es preciso establecer requisitos mucho más duros y específicos de formación en función de los perfiles de mediación que se pretendan.
2) LA FORMACIÓN MODULAR
En vez de un curso o dos de muchas horas, mejor pensar en módulos específicos de formación en habilidades concretas. En este esquema, integrar de manera modular bloques que contemplen aspectos como: el trabajo con expectativas, el análisis de conflictos, las relaciones de poder, la exploración de temas y otros, estimamos que sería de alta utilidad. Estos módulos se agregarían en función de las distintas especialidades.
3) LA PRÁCTICA EN FORMACIÓN
Los mediadores/as deben ser capaces de partir de sus propias experiencias y enlazar con conocimientos de mayor nivel. El sistema de formación debe permitir visualizar que hacer ante los casos concretos de la mano de mediadores bien experimentados. Es preciso reconocer que muchos formadores en mediación nunca efectuaron una mediación. Y aunque ello no siempre es un problema, es un aspecto a considerar.
4) LA SUPERVISIÓN
Por supervisión debe entenderse un recurso puesto a disposición de los mediadores para facilitar la reflexión sobre su propia tarea. El estudio del caso por persona ajena al mismo y su dinámica permite ganar en seguridad y eficiencia. Así trata de una técnica probada en distintos ámbitos de las ciencias sociales, pero con escasísima implantación en la práctica del Derecho.
5) LA CO-MEDIACIÓN
De particular interés en el inicio, la mediación compartida encarece el proceso y tiene sus dificultades, pero por el contrario puede permitir una fiabilidad y aprendizaje superior. Los resultados avalan esta técnica.
6) REVISIÓN DE CONTENIDO DE LOS PROGRAMAS
Aspectos críticos de la problemática de gestión de conflictos no se contemplan en muchos programas. Cuestiones como la comunicación no verbal, la atribución de culpas, el análisis de conflictos, las relaciones de poder, dinámica de grupos y otros, siguen estando sorprendentemente ausentes de muchos programas de formación.
7) EL PERFIL REQUERIDO
La mayor parte de formación en mediación es generalista, con especial énfasis en la mediación con técnica estándar. Pero, debemos convenir que no es lo mismo un mediador escolar que un mediador entre entidades financieras. Que no es lo mismo una problemática grupal que un conflicto entre dos personas y que para afrontar una problemática en una empresa familiar convendrá saber algo de relaciones familiares y de organizaciones. Conviene establecer cuál es el perfil requerido para ámbitos concretos de la mediación.
8) EL USO DE NUEVAS TECNOLOGIAS
Un sistema capaz de orientar la acción de los mediadores/as a partir de la definición del problema que hacen las partes y el mismo, aprendiendo de la experiencia colectiva y generando pautas de intervención es hoy posible, pero no está desarrollado. El sistema jurídico está habituado a la jurisprudencia y esto puede desarrollarse en los aspectos no jurídicos, lo que significa no sólo una ayuda para quienes median sino un auténtico sistema que da garantías a los jueces que derivan y que pueden también controlar el resultado y aprender de la experiencia.
9) LA MULTIDISCIPLINARIEDAD
El conflicto, cualquier conflicto es una realidad muy compleja que va más allá de su vertiente jurídica. Apelar a visiones profesionales distintas del Derecho puede ser un acto de inteligencia que enriquece al propio Derecho. Deberíamos ser capaces de usar la modestia de plantearnos que otras perspectivas nos reducen incertidumbre y van a favor de los intereses colectivos.
10) UNA ACTITUD POSITIVA
Todos los operadores jurídicos debieran ser capaces de comprender el largo camino de la mediación y las soluciones extrajudiciales con una actitud muy receptiva. La experiencia que supone toda innovación no puede simplemente contrastarse con el proceso, que acreditó su eficacia a lo largo de centurias. La alta complejidad de los conflictos actuales hace que el proceso tenga que ser también visto en nuevas perspectivas y reservado para asuntos muy concretos.
A modo de conclusión
Ante las fuertes tensiones a las que está sometido el sistema judicial y todos los operadores jurídicos, la mediación se presenta como un recurso válido. Sin embargo, la mediación no es una cosa única y exacta, sino que puede ser muchas cosas y bastante distintas. Existen criterios claros de elección entre el proceso y la mediación, pero la articulación entre las dos instituciones –una nueva con muchas inseguridades todavía y en construcción pese a su historia– y el proceso judicial de probada eficacia, pero quizás poco adaptado a las exigencias del momento y basado sobre principios distintos, no es fácil.
La formación de los mediadores ocupa un rol central para conseguir buenos profesionales que convenzan a personas experimentadas en resolución de conflictos como son todos los operadores jurídicos y la judicatura en particular, de la eficacia de sus técnicas.
Para eso deberá pedirse comprensión y amplitud de miras al sistema jurídico y dar un vuelco importante a la formación actual de los mediadores/mediadoras que deben encontrarse en interés de un mejor servicio al ciudadano. En este encuentro las nuevas tecnologías no deben ser olvidadas ya que pueden llegar a jugar un rol muy importante tanto de soporte a los mediadores como de control del sistema. [T]